פסק-דין בתיק עע"ם 3782/12

השופט נ' סולברג:

1.        משטרת ישראל הוציאה צווים להגבלת גישה לאתרי הימורים באינטרנט. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת מיכל רובינשטיין), נעתר לעתירת איגוד האינטרנט הישראלי ופסק כי הצווים הוצאו בחוסר סמכות וכי דינם להתבטל. מכאן ערעורה של משטרת ישראל, ובגדרו בקשתה להשיב את הצווים על כנם.

רקע      

2.        הפשיעה גואה ופנים חדשות לה. כפועל יוצא מכך נתקבלה ביום 1.1.2006 החלטת הממשלה מספר 4618, ועל-פיה הוקמה "ועדה מתמדת להכוונה ולתיאום הפעילות במאבק בפשיעה החמורה ובפשיעה המאורגנת ובתוצריהן". הוועדה המתמדת קבעה כי תופעת ההימורים באינטרנט היא יעד מרכזי לאכיפה בכלים משולבים - פליליים, פיסקאליים ומינהליים - מחמת השלכותיה הרחבות והקשות. מדובר בתופעה מחוללת פשיעה, תפוצתה גדלה והולכת, והיא נגישה לפלח רחב של האוכלוסיה. במסגרת זו, על דעתם של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה, הוחלט לפעול להגבלת הגישה של גולשים בישראל לאתרי הימורים באינטרנט. מכתבי התראה נשלחו אל ספקי הגישה לאינטרנט, ניתנה להם רשימת אתרי הימורים וכתובות IP שלהם; גם זכות טיעון ניתנה לספקי הגישה ולמפעילי האתרים. בחודש אוגוסט 2010, הוצאו הצווים; בחודש אוקטובר 2010 עתר איגוד האינטרנט הישראלי לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו לביטולם; ובחודש אפריל 2012 נתקבלה העתירה.

פסיקת בית המשפט המחוזי

3.        אלו הם עיקרי פסיקתו של בית המשפט לעניינים מינהליים:

(א)      זכות עמידה: הנפגעים הישירים - ספקי הגישה ומפעילי האתרים - בחרו שלא לממש את זכותם לעתור נגד הצווים. אף-על-פי-כן, נפסק כי יש מקום להכיר בזכות עמידה לאיגוד האינטרנט הישראלי, באשר איננו מייצג את האינטרסים של ספקי הגישה ומפעילי האתרים - שהם אינטרסים מסחריים בעיקרם - אלא בייצגו את עניינו של הגולש הישראלי, מחמת פגיעה בחופש הביטוי ובזכות הגישה למידע. מדובר בנושא בעל חשיבות ציבורית כללית הנוגע לאכיפה של ערכים חוקתיים ושמירה על שלטון החוק. 

(ב)      הגבלת הגישה לאתרי הימורים באינטרנט פוגעת בחופש הביטוי: האינטרנט הוא כלי מצוין למימוש זכות הגישה למידע באופן פרקטי, יעיל, זול ואמין. זהו אמצעי דמוקרטי המקדם את עקרון השוויון, מאפשר שיח מבוזר ומגוון, ומהווה קטליזטור צמיחה כלכלי ופלטפורמה מצויינת למיזמים עסקיים. זכות הגישה למידע היא בעלת מעמד חוקתי, ולפיכך המגבלות על השימוש באינטרנט הן מעטות. עם זאת, האינטרנט  מנוצל גם לרעה, להפרת זכויות יוצרים, לפרסום לשון הרע, פורנוגרפיה, עידוד לאלימות, לשימוש בסמים ועוד. הרצון למזער את נזקי השימושים השליליים באינטרנט הוביל רשויות במדינות שונות בעולם לנקוט באמצעים מגוונים, בכללם חסימת גישה לאתרים המהווים כר לפעילות בלתי-חוקית, באמצעי סינון טכנולוגיים. הגישה בישראל היא שחופש הביטוי "חובק כל", וחל גם על ביטויים המעודדים פעילות בלתי-חוקית. עם זאת, חופש הביטוי אינו זכות מוחלטת. כאשר ישנם אינטרסים המצדיקים זאת - בטחוניים, חברתיים, מדיניים ואחרים - ניתן להצר את חופש הביטוי. האיזון ויישום מבחני המידתיות עשויים להשתנות בהתאם לסוג הביטוי ולערך החברתי הטמון בו, אל מול התועלת שבהגבלתו. לתוכן שבאתרי הימורים בלתי-חוקיים נודע בדרך כלל ערך חברתי נמוך. מדובר בביטויים מסחריים גרידא, המעודדים ביצוע של פעילות המרוסנת בדין הפלילי. יתכן שהגבלת הגישה לביטויים אלו תימצא מוצדקת וככזו שנעשתה לתכלית ראויה, אך עצם הנזק שבביטוי אינו מוציא אותו מגדרה של ההגנה. לפיכך, הצרה של חופש הביטוי, גם של ביטויים בעלי ערך נמוך, מעין אלה שבאתרי הימורים בלתי-חוקיים, חייבת לעמוד במבחנים החוקתיים, ועל-פי הסמכה שבחוק.

(ג)       אין למשטרה סמכות להורות לספקי הגישה לאינטרנט להגביל את הגישה לאתרי הימורים: סעיפי פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה) וחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) הרלבנטיים, על-פי לשונם ועל-פי תכליתם, מקנים למשטרת ישראל סמכות להורות על סגירה של מקומות שבהם מתנהלים הימורים, אך אלו הם מקומות פיזיים בלבד; להבדיל ממניעת גישה לאתר אינטרנט. אתר אינטרנט איננו בגדר "מקום", אלא אוסף של מידע ויישומים המותקנים על גבי מחשב המתקשר עם מחשבים אחרים ברשת האינטרנט. מידע מועבר בין מחשב לבין שרת. המשטרה מוסמכת להורות על סגירה של "מקום" משחקים אסורים, או "מקום" לעריכת הגרלות או הימורים, אך חסימת גישה לאתר אינטרנט אינה שקולה לסגירה של מקום, ואינה באה בגדר ההסמכה; לא במפורש ולא מכללא. מעצם העובדה שהחוק העניק למשטרה סמכות לסגור אתרים פיזיים, אין ניתן ללמוד כי כוונת המחוקק הייתה להרחיב את הסמכות באופן שתינתן למשטרה סמכות "צנזוריאלית", בלי שישנם קווים ברורים להפעלתה. גם אם תכליתם של הצווים - לצמצם את תופעת ההימורים - זהה לתכלית שביסוד הסמכות לסגירה פיזית של מקומות הימורים, הרי שההשלכות של חסימת גישה לאתר אינטרנט הן שונות מבחינת הפוטנציאל לפגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק. ישנם קשיים טכניים, מדיניים ומשפטיים הכרוכים בחסימת הגישה לאינטרנט; חשש לפגיעה אפשרית באתרים לגיטימיים ובגולשים תמימים; ביצוע החסימה באמצעות צד שלישי - ספקי הגישה - מעלה שאלות באשר לאחריות, לאופן החסימה ולעלויותיה. מדיניות משפטית ראויה היא להמתין להסדרה מפורשת בחקיקה ראשית בסוגיות שעניינן בהצרתו של חופש הביטוי באינטרנט, ולאחר דיון ציבורי מעמיק. אין להשתמש בפרשנות "לוליינית" על מנת ליתן למשטרה סמכויות מכללא לפגוע בזכויות האזרח. זאת ועוד, המחוקק דן בשנים האחרונות בהצעות לתיקוני חקיקה בנדון, אך יוזמות החקיקה נבלמו כי לא היו מאוזנות במידה מספקת. הכוונה הסובייקטיבית והקונקרטית של המחוקק מלמדת כי ביקש שלא ליתן למשטרה סמכות לחסום גישה לאתרי הימורים על-פי שיקול דעתה.

בתמצית: הצווים להגבלת גישה לאתרי הימורים באינטרנט הוצאו בחוסר סמכות, ודינם להתבטל. זו פסיקתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים.

עיקרי טענות הצדדים

4.        ב"כ המדינה טוענים כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים כשקבע כי לאיגוד האינטרנט הישראלי קיימת זכות עמידה. זהו עותר ציבורי הנעדר עניין אישי בצווים, ומן הראוי היה לדחות את עתירתו על הסף. במיוחד כך, כשקיימים עותרים פוטנציאליים קונקרטיים, אשר יכלו להניח תשתית עובדתית שהיתה נחוצה להכרעה, ואלו נמנעו מהגשת עתירה. העתירה מבקשת לאפשר פעילות בלתי-חוקית, היא לא נועדה לשמור על שלטון החוק, ולא היתה הצדקה לקיים בירור שיפוטי בעתירה שכזו, של עותר ציבורי. ב"כ המדינה טוענים עוד כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים בקביעתו כי הצווים פוגעים בחופש הביטוי. אתרי האינטרנט שנגדם הוצאו הצווים אינם משמשים אפיק לביטוי, וכל מהותם היא ביצוע הימורים אסורים. אין הצדקה למתן פטור גורף לאינטרנט מן הכללים החלים על אמצעי תקשורת אחרים. חסימת גישה לאתרי אינטרנט המשמשים להימורים היא פרקטיקה מקובלת בעולם, והיא נחוצה על מנת למנוע פשיעה.

5.        בעיקר טוענים ב"כ המדינה כי יש למשטרה סמכות להורות על חסימת הגישה לאתרי האינטרנט. בית המשפט לעניינים מינהליים נתפש לפרשנות "נוקשה", שלא נתנה ביטוי הולם ללשון החוק ולתכליתו. בית המשפט לעניינים מינהליים לא דן בחלופה אפשרית בחוק המסמיך, ומכל מקום ניתן להעתיק את הוראת החוק הרלבנטית מהמרחב הפיזי אל המרחב האינטרנטי: "מקום הימורים" הוא גם מקום וירטואלי. סמכות לסגירתו של מקום, כוללת גם את האפשרות להורות על חסימת דרכי הגישה לאותו מקום. לטענת ב"כ המדינה, בעת חקיקת החוק לא ניתן היה לצפות את קיומו של המרחב הוירטואלי, אך התכלית היא אחת: מניעת הימורים בלתי-חוקיים, שנזקם ליחידים ולציבור הוא עצום ורב. המתנה להסדרה מפורשת של הסוגיה בחקיקה ראשית, פירושה הוא המשך התופעה של הימורים באינטרנט, על כל השלכותיה ונזקיה הקשים, כשהמשטרה נאלצת להתמודד עמה כשידיה קשורות מאחורי גבה.

6.        מנגד עמד איגוד האינטרנט הישראלי על האינטרס הציבורי שבנגישות לאינטרנט, וכפועל יוצא מכך על זכות העמידה שלו בגדרי עתירה זו, בשל פעולתו לקידום האינטרנט והטמעתו בישראל כתשתית טכנולוגית, מחקרית, חינוכית, חברתית ועסקית. לא דומה האינטרס הכלכלי המוגבל של בעלי האתרים וספקי הגישה לאינטרנט, לאינטרס הציבורי שבחופש הגישה לאינטרנט. לשם כך נועדה זכות העמידה של העותר הציבורי, על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית בעניין בעל אופי ציבורי, חוקתי, הנוגע לשלטון החוק. איגוד האינטרנט הישראלי העלה על נס את הזכות לדעת: "שלטון הנוטל לעצמו את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו שהוא קובע גם מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית, שאינה 'מודרכת' מלמעלה" (בג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד טז 2407, 2416 (1962)). אתר אינטרנט מורכב מרבדים של מידע. כל רובד שכזה הוא ביטוי מוגן, ובכלל זאת - קוד המחשב, העיצוב הגראפי, משחקים, סרטונים, נתונים והסברים. חשד לעבירות פליליות אינו מצדיק מניעה מוקדמת של ביטוי.

7.        עוד טוען איגוד האינטרנט הישראלי, כי החוק אינו מסמיך את המשטרה להורות לצד שלישי לחסום גישה לאתרי הימורים באינטרנט. אתר אינטרנט איננו "מקום", ולא "חצרים", אלא אוסף של "דפים" ובהם מידע שנאגר בקבצים על גבי מחשב שרת המתקשר עם מחשבים אחרים באינטרנט (אברהם טננבוים "על המטאפורות בדיני המחשבים והאינטרנט" שערי משפט ד(2) 356, 374 (2006)). האנאלוגיה בין 'אתר' לבין 'מקום' שגויה מיסודה. אין דין חסימת גישה למידע, כדין סגירת מקום פיזי, בין היתר עקב הפגיעה בחופש הביטוי. סגירה פיזית אינה פוגעת בזכויות הציבור הרחב; חסימת גישה למידע - פוגעת. ספקי גישה לאינטרנט, אינם זרוע ביצועית של המשטרה. הם צינור מידע של הגולשים ברשת האינטרנט, והם אוחזים בתפקיד חשוב מאין כמוהו לציבור, לשם מימוש זכות הגישה למידע.

8.        איגוד האינטרנט הישראלי מבקש להותיר על כנה את פסיקת בית המשפט לעניינים מינהליים גם בהתבסס על כך שהשלכות של חסימת גישה לאתר אינטרנט הן שונות מהשלכות של חסימת מקום פיזי. לחסימת גישה לאתרי אינטרנט ישנם קשיים טכניים, ובעטיים יתכן שייחסמו אתרים תמימים. החסימה יכול שלא תהיה אפקטיבית, היא יכולה להשליך על התחייבויות בינלאומיות, ולעורר שאלות במה שנוגע לאחריות ספקי הגישה. עלויותיה צפויות להיות 'מגולגלות' על משתמשי האינטרנט. כעניין של מדיניות שיפוטית, מן הראוי שפגיעה בחופש הביטוי ובזכות הגישה למידע, תעשה אך ורק בחקיקה ראשית מפורשת. הדיון בכנסת בהצעות חוק פרטיות בסוגיה הנדונה לימד על הסתייגויות מהותיות מפני הענקת הסמכות המבוקשת למשטרה. קבלת הערעור תעשה את המשטרה לחוקר ומאשים, שופט ומוציא לפועל, תוך כדי פרשנות לוליינית של החוק ופגיעה בחופש הביטוי.          

דיון והכרעה

9.        אחלק את הדיון בערעור לשלושה, כדרך שעשה בית המשפט לעניינים מינהליים:

(א) זכות העמידה; (ב) חופש הביטוי; (ג)סמכות המשטרה.